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第八章 無規矩不成方圓:對不法廣告的界定

一、嚴禁刊登的廣告

  中華人民共和國《廣告法》第七條規定:廣告內容應當有利於人民的身心健康,促進商品和服務質量的提高,保護消費者的合法權益,遵守社會公德和職業道德,維護國家的尊嚴和利益,禁止有下列情形出現:
  (一)使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌;
  (二)使用國家機關和國家機關工作人員的名義;
  (三)使用國家級、最高級、最佳等用語;
  (四)妨礙社會安定和危害人身、財產安全,損害社會公共利益;
  (五)妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚;
  (六)含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、醜惡的內容;
  (七)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容;
  (八)妨礙環境和自然資源保護;
  (九)法律、行政法規規定禁止的其他情形。
  根據國家有關法律、法規規定,下列廣告禁止發佈:
  (一)有獎銷售廣告。
  (二)淘汰產品廣告。
  (三)商品搭售廣告。
  (四)性生活產品廣告。
  另外,對基本的內容上,《廣告法》也作出了相應規定,如大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發佈廣告;廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者(《廣告法》第四條);廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康(《廣告法》第八條);廣告禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利做廣告(《廣告法》第十一條);廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務(《廣告法》第十二)條)

二、控制刊登的廣告


  

  禁止利用廣播、電視、報紙、期刊發佈煙草廣告。
  禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣告。煙草廣告中必須標明「吸煙有害健康」(《廣告法》第十八條)。
  廣告客戶申請利用廣播、電視、報刊以外的媒介為捲煙做廣告,須經省、自治區、直轄市工商行政管理局或其授權的省轄市工商行政管理局批准(《廣告管理條例施行細則》第九條)。

  

  酒類廣告的內容必須符合衛生許可的事項(《廣告法》第十九條)。
  獲得國家級、部級、省級各類獎的優質名酒,經工商行政管理機關批准,可以做廣告(《廣告管理條例》第十條)。
  廣告客戶申請為獲得國家級、部級、省級各類獎的優質烈性酒做廣告,須經省、自治區、直轄市或其授權的省轄市工商行政管理局批准。刊播39度以下(含39度)酒類的廣告,必須標明酒的度數(《廣告管理條例施行細則》第九條)。

  藥品

  藥品廣告的內容必須以國務院衛生行政部門或者省、自治區、直轄市衛生行政部門批准的說明書為準,國家規定的應當在醫生指導下使用的治療性藥品廣告中,必須註明「按醫生處方購買和使用」(《廣告法》第十五條)。
  麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品,不得做廣告(《廣告法》第十六條)。
  藥品、醫療器械廣告不得有下列內容:
  (一)含有不科學的表示功效的斷言或者保證的;
  (二)說明治癒率或者有效率的;
  (三)與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的;
  (四)利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機械或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明的;
  (五)法律、行政法規規定禁止的其他內容。
  禁止發佈下列藥品廣告:
  (1)麻醉藥品和國際公約管制的精神藥品品種;
  (2)未經衛生行政部門批准生產的藥品(含試生產的藥品);
  (3)衛生行政部門已明令禁止銷售、使用的藥品;
  (4)醫療單位配製的制劑。
  藥品直接涉及到人民的身體健康,因此,對藥品的生產和宣傳必須嚴格管理(《廣告法》第十四條)類藥所謂類藥品,是指含有藥物並明確註明對某種疾病有防治用途的食品、化妝品,類藥品又可以稱為加藥食品和加藥化妝品。
  「食品、酒類、化妝品廣告的內容必須符合衛生許可的事項,並不得使用醫療用語或者易與藥品混淆的用語」(《廣告法》第十九條)。
  食品、化妝品不得宣傳有藥物療效。如果宣傳有藥物療效,必須按照《藥品廣告管理辦法》的規定,報請當地省、自治區、直轄市衛生廳(局)審查批准,發給藥品宣傳批准文號後,方可進行廣告宣傳,並在廣告中說明是藥品。
  廣告經營者承辦類藥品廣告業務時,應當按照承辦藥品廣告業務的要求,查驗廣告證明,按照廣告審批表批准的宣傳內容,設計、製作、發佈廣告。
  醫療器材藥品、醫療器械廣告不得有下列內容:
  (一)含有不科學的表示功效的斷言或者保證的;
  (二)說明治癒率或者有效率的;
  (三)與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的;
  (四)利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機械或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明的;
  (五)法律、行政法規規定禁止的其他內容(《廣告法》第十四條)。
  禁止發佈以下醫療器械廣告:
  (一)未經國家醫藥管理局或省、自治區、直轄市醫藥管理局或同級醫藥行政管理部門批准生產的醫療器械;
  (二)臨床試用、試生產的醫療器械;
  (三)已實施生產許可證而未取得生產許可證生產的醫療器械;
  (四)有悖於中國社會習俗和道德規範的醫療器械。
  醫療器械廣告不得出現下列內容:
  (1)使用專家、醫生、患者、未成年或醫療科研、學術機構、醫療單位的名義進行廣告宣傳;
  (2)使用「保證治癒」等有關保證性的斷語;
  (3)有與同類產品功效、性能進行比較的言論或畫面、形象;
  (4)運用數字或圖表宣傳治療效果;
  (5)宣傳不使用做廣告的產品可能導致或加重某種疾病的語言、文字、畫面;
  (6)可能使人得出使用做廣告的產品可以使疾病迅速治癒、身體迅速康復的印象或結論的語言、文字、畫面、形象(《醫療器械廣告管理辦法》)。

  食品

  食品廣告的內容必須符合衛生許可的事項,並不得使用醫療用語或者易與藥品混淆的用語(《廣告法》第十九條)。
  因此,食品廣告禁止出現下列內容:
  (1)療效食品、保健食品、強壯食品、補品、營養滋補食品或者其他類似詞句。
  (2)返老還童、延年益壽、白髮變黑、齒落更生、防老抗癌、祖傳秘方或其他類似詞句。
  (3)中醫辯證施治各項治療原則的用語。
  (4)在食品名稱上冠以中藥名稱,或以中藥圖像、名稱暗示療效和保健作用。
  同時,《食品衛生法》中禁止生產經營的食品,不得做廣告:
  (一)腐敗變質、油脂酸敗、霉變、生蟲、污穢不潔、混有異物或者其他感官性狀異常,可能對人體健康有害的;
  (二)含有毒、有害物質或者被有毒、有害物質污染,可能對人體健康有害的。
  (三)含有致病性寄生蟲、微生物的,或者微生物毒物含量超過國家限定標準的。
  (四)未經獸醫衛生檢驗或者檢驗不合格類及其製品;
  (五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物等及其製品;
  (六)容器包裝污穢不潔、嚴重破損或者運輸工具不潔造成污染的;
  (七)摻假、摻雜、偽造、影響營養、衛生的;
  (八)用非食品原料加工的;
  (九)超過保存期限的;
  (十)為防病等特殊需要,國務院衛生行政部門或者省、自治區、直轄市人民政府專門規定禁止出售的;
  (十一)含有未經國務院衛生行政部門批准使用添加劑、農藥(殘留)的;
  (十二)其他不符合食品衛生標準、衛生規定的。
  化妝品化妝品廣告的內容必須符合衛生許可的事項,並不得使用醫療用語或者易與藥品混淆的用語(《廣告法》第十九條)。
  因此,化妝品的廣告宣傳不得有下列內容:
  (1)化妝品名稱、製法、效用或者性能有虛假誇大的;
  (2)使用他人名義保證或以暗示方法使人誤解其效用的;
  (3)宣傳醫療作用的。

  農藥

  農藥廣告不得有下列內容:
  (一)使用無毒、無害等表明安全性的絕對化斷言的;
  (二)含有不科學的表示功效的斷言或者保證的;
  (三)含有違反農藥安全使用規程的文字、語言或者畫面的;
  (四)法律、行政法規規定禁止的其他內容(《廣告法》第十七條)。
  根據《農藥廣告管理辦法》,農藥廣告中,不得出現下列內容:
  (1)擴大農藥經批准登記的用途的。
  (2)關於安全性斷言的,如「安全」、「無毒」、「不含毒性」、「無殘毒」等。
  (3)發表對不同產品的效力和安全性進行比較言論的。
  (4)發表使人對產品效力產生錯覺言論的。
  (5)做出任何保證或隱含保證言論的。如:「保證高產」之類,除非有證實此類斷言的明確依據。
  (6)廣告中的標記、警句、數字用法和基本計量單位不符合我國有關法規的。
  (7)有違反農藥安全使用規程操作的語言和圖像。

三、非法經營的廣告


  非法廣告

  廣告違法行為屬於行政違法,專指違反我國廣告管理法規並危害社會的有過錯的行為。此種行為,作為一種社會現象,是由特定因素構成的。這些因素主要有以下幾點:
  (一)不履行法定義務或者作出法規所禁止的行為。
  (二)這種行為,侵犯了法規所保護的社會關係和社會秩序,並且應當受到處罰。
  (三)違法的主體必須是具有法定責任能力的人或依法設置的法人。
  (四)必須是行為者主觀上出於故意或過失。
  所謂故意,是指明知自己的行為會發生危害社會的結果,並且希望或者放任這種結果發生。所謂過失,是指應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,但因疏忽大意而沒有預見,以致發生這種結果。
  根據《廣告法》、《廣告管理條例》及《廣告管理條例實施細則》的規定,廣告違法行為主要有以下幾類:
  (一)未經工商行政管理機關批准,擅自經營廣告業務;
  (二)超出經營範圍經營廣告業務;
  (三)新聞單位以新聞報道形式刊播廣告;
  (四)利用廣播、電視、報紙、雜誌為捲煙做廣告;
  (五)在廣告經營活動中,搞壟斷和不正當競爭;
  (六)刊播、設置、張貼違反我國法律、法規的廣告;
  (七)廣告客戶利用虛假廣告欺騙用戶和消費者;
  (八)其他廣告違法行為。

  非法經營

  非法經營廣告,是指違反廣告管理法規規定,未經核准登記或越出核准登記的經營範圍從事廣告經營活動。
  非法經營廣告包括下列幾種情況:
  (一)無執照經營。包括從事常年經營和臨時經營。
  (二)超出經營範圍經營。如廣告媒介單位跨媒介代理廣告業務。
  (三)新聞單位內部非廣告經營部門經營廣告和新聞記者借採訪名義招攬廣告。
  (四)外國企業(組織)、外籍人員未經中國具有外商廣告經營權的廣告經營者代理,在中國境內直接承攬廣告。
  非法設置戶外廣告,是指廣告客戶或廣告經營者違反廣告管理法規規定,在禁止設置戶外廣告的區域或未經批准在允許設置戶外廣告的區域設置、張貼廣告。
  非法設置戶外廣告包括下列情況:
  (一)在禁止設置戶外廣告的區域設置戶外廣告;
  (二)沒有戶外廣告經營權的廣告經營者未經批准設置戶外廣告;
  (三)已有戶外廣告經營權的廣告經營者越出核准的經營範圍設置戶外廣告;
  (四)非廣告經營者非法設置戶外廣告。這裡的非廣告經營者主要是指工商企業。工商企業自行設置的用於自我宣傳或為協作單位作義務宣傳的戶外廣告,工商行政管理機關一般只管廣告內容。如果工商企業設置的上述戶外廣告涉及到戶外廣告規劃管理問題,應當按照規定辦理場地使用和設置批准手續,否則,為非法設置戶外廣告的行為。如果工商企業以營利為目的為他人設置戶外廣告,應當辦理廣告經營審批登記手續,否則,也為非法設置戶外廣告的行為。
  對非法設置戶外廣告的,除予以必要的法律懲處外,必須責令其在規定的時間內拆除,逾期或拒不拆除的,強制拆除。強制拆除費用由非法設置戶外廣告單位承擔。

  非法發佈煙、酒廣告

  非法發佈捲煙廣告,是指未經工商行政管理機關批准,廣告經營者利用報紙、期刊、廣播、電視以外的媒介為廣告客戶做捲煙廣告。煙草廣告中沒有標明「吸煙有害健康」。
  非法發佈酒廣告,是指未經工商行政管理機關批准,廣告經營者利用各種媒介為獲得國家級、部級、省級優質產品獎的烈性酒做廣告。
  廣告經營者非法發佈酒廣告,將受到工商行政管理機關給予的下列行政處罰:視情節予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款。
  非法發佈煙廣告,工商行政管理機關將按照違反《廣告管理條例》第七條的規定予以處罰。

四、弄虛作假的廣告

  虛假廣告是指以欺騙方式進行的內容不實的廣告宣傳。
  簡單地說,就是騙人的、不真實的廣告。
  《廣告法》嚴禁虛假廣告的製作和發佈。
  虛假廣告主要有以下幾種類型:
  (1)商品廣告中有關商品質量、性能、功效等的說明,不符合商品的實際質量、性能、功效等情況的;
  (2)未經國家有關行政主管部門或授權單位檢驗鑒定或審查批准並授予或核發證明、證件、謊稱產品質量達到規定標準,認證合格,產品獲得專利、獲獎、獲優質產品稱號、生產許可證和商標註冊證等內容的;
  (3)擅自改變商品獲獎時間、級別、頒獎部門或擴大商品獲獎範圍的;
  (4)擅自改變食品、藥品、類藥品、農藥等《廣告審批表》批准的宣傳內容,進行虛假或誇大宣傳的;
  (5)謊稱轉讓或傳授的技術以及出售的技術資料具有實用價值的。
  (6)在招工、招聘、招生廣告中虛構或誇大事實、騙取報名費和學費的;
  (7)假冒他人註冊商標、科技成果等,以及假冒他人名義為本企業或產品作廣告宣傳的;
  (8)無商品可供或以次充好,以郵售、預售商品為名騙取購物款的;
  (9)其它形式的虛假廣告。
  為廣告客戶出具非法證明,是指無權出具廣告證明的單位為廣告客戶出具廣告證明。
  為廣告客戶出具虛假證明是指合法的或非法的廣告證明出具機關為廣告客戶出具不真實的證明。
  廣告經營者幫助廣告客戶弄虛作假指以下三種情況:
  (一)已經知道廣告客戶申請發佈的廣告是虛假廣告,仍然為廣告客戶刊播的;
  (二)審查廣告時,可以明顯發現廣告內容虛假不實,但借口未發現,予以發佈的;
  (三)為廣告客戶刊播虛假廣告出主意、想辦法、提供方便條件的。
  擅自使用他人名義進行廣告宣傳包括以下四種情況:
  (一)未經被用於廣告宣傳的單位同意,使用該單位的名義進行宣傳。
  (二)未經被用於廣告宣傳的公民的同意,使用該公民的名義進行廣告宣傳。
  (三)未經被用於廣告宣傳的黨政領導幹部本人同意或所在機關批准,使用黨政領導幹部的名義或引用其言論進行廣告宣傳。
  (四)在經濟廣告中,借用黨政機關的名義進行產品使用效果方面的宣傳。
  廣告經營者為廣告客戶發佈擅自使用他人名義進行宣傳的廣告,工商行政管理機關應予以處罰。
  偽造證明,是指廣告客戶假造廣告證明文件。偽造證明並不要求偽造的證明與真實的證明完全一致,只要偽造的證明足以使人信以為真,能夠直到破壞真相證明信用的作用,就可以以偽造證明論處。
  塗改證明,是指廣告客戶對廣告證明文件證明的內容進行改制,變化其內容,以適合違法的需要,如塗改證明有效日期、單位名稱等。
  盜用廣告證明,是指廣告客戶將屬於他人所有的廣告證明文件竊為己有使用。
  非法複製廣告證明,是指國家規定不得自行複製的證明文件,廣告客戶違反規定,擅自複製。
  五、不正當競爭行為不正當競爭行為,是指採取欺騙性的、有害的競爭方法與同類企業進行的競爭。
  《廣告法》第二十一條規定:
  「廣告主、廣告經營者、廣告發佈者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。」
  廣告經營中的不正當競爭行為通常有以下幾種類型:
  (一)採用賄賂或變相賄賂等手段招攬廣告;
  (二)在廣告宣傳中弄虛作假;
  (三)編造和散佈有損於競爭者商業信譽的不真實消息,或用其他手段干擾競爭者的正當經營。
  (四)違反國家廣告收費標準規定,採用降低或抬高廣告代理費收費標準等手段,爭攬客戶。
  不正當競爭行為的另一種類型就是壟斷。
  壟斷,抽像地說是對競爭的限制和遏制。壟斷根據壟斷主體的不同,分為行政壟斷和經濟壟斷。行政壟斷即國家壟斷。經濟壟斷是指經濟活動當事人或經濟組織對市場運行過程或這一過程某些方面的排他性控制。廣告經營壟斷屬於經濟壟斷的一種。
  下列行為屬於廣告經營中的壟斷行為。
  (一)兩個或兩個以上的廣告經營者簽訂限制競爭的協議。包括:
  (1)簽訂分割廣告市場的協議,規定各自不進入對方已佔領的市場或進入後互不競爭。
  (2)聯合行動,抬高價格。
  (3)一致同意共同對付外來競爭者或規定其他競爭者進入市場的條件。
  (二)在市場已佔優勢的企業,通過不正當行為謀取獨佔地位。包括:
  (1)無正當理由只與某一類廣告經營者進行交易,拒絕與其它廣告經營者做交易;
  (2)搞歧視性價格,對不同廣告經營者實行不同的收費價格;
  (3)強迫交換過程中的對方接受不合理的交易條件。
  《廣告管理條例》第八條第六項規定:「禁止發佈貶低同類產品的廣告,是指在廣告中指名或不指名使用文字、畫面弄虛作假,以和同類產品做比較為名,貶低別人,抬高自己。」
  因此,在廣告宣傳中貶低同類產品是破壞被貶低企業的聲譽,侵犯他人權益的不正當競爭,是違反商業道德的行為。
  
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